بررسی جرائم سایبری

بررسی جرایم سایبری

با کمک استفاده از کامپیوتر، فوق‌العاده دگرگون و تغییر یافته به‌گونه‌ای که مأموران اجرای قانون برای کشف و بررسی این جرم نیاز به درک و شناخت اساسی از کامپیوترها دارند. گروهی از دانشمندان معتقدند سایر دستگاه‌های فناوری اطلاعات از جمله موبایل و برخی دستگاه‌های الکترونیکی نیز در جرایم سایبری دخیل هستند.
تاریخچه
اولین جرم سایبری در سال 1820 و در فرانسه به وقوع پیوست. اگر به این نکته توجه کنیم که «چرتکه» دستگاهی که به نظر حتی سریع‌تر از کامپیوتر نیز کار می‌کند از 3500 سال پیش از میلاد در هند، ژاپن و چین وجود داشته، درمی‌یابیم تاریخ مربوط به اولین جرم سایبری چندان هم دور نیست. در سال 1820 «جوسف ماری جکوارد» یک کارخانه‌دار منسوجات در فرانسه، دستگاه پارچه‌بافی اختراع کرد که امکان تکرار یک سری فعالیت‌ها برای تولید تاروپود پارچه را فراهم می‌کرد. کارگران این کارخانه احساس ناراحتی کرده و امنیت شغلی خود را در خطر دیدند، لذا با انجام خراب‌کاری سعی در عدم استفاده از این تکنولوژی برآمدند و این اولین جرم سایبری ثبت شده به شمار می‌رود.
انواع جرایم سایبری
قبل از هر چیز باید متذکر شویم که هر اقدام غیرقانونی مرتبط با کامپیوتر را نمی‌توان به عنوان جرم سایبری و یا جرم کامپیوتری به شمار آورد. جرم فردی که از رمز یک تلفن دزدیده شده برای مکالمه رایگان استفاده می‌کند، حتی اگرچه این شماره به وسیله یک کامپیوتر پردازش شود، کلاهبرداری است نه یک جرم کامپیوتری. جرم فردی که 200 دلار از بانک خودکار (ATM) یک کمپانی پول به جیب می‌زند، اختلاس است نه جرم سایبری. حال برای روشن شدن انواع جرایم سایبری، آن را به 2 بخش دسته‌بندی می‌کنیم:
1- جرائمی که در آن خود کامپیوتر مورد هدف قرار می‌گیرد و یا «جرائم کامپیوتری».
2- جرائمی که در آن از کامپیوتر به عنوان ابزاری برای ارتکاب به یک جرم سنتی استفاده می‌شود. یا «جرائم مرتبط با کامپیوتر».
جرائم کامپیوتری
این نوع جرائم شامل اقداماتی برای صدمه وارد کردن و یا دزدیدن اطلاعات کامپیوتر می‌باشد. «هک کردن» را می‌توان به عنوان مهمترین و معروف‌ترین نمونه برای جرم کامپیوتری مثال زد. در توضیح اقدام «هکرها» چنین می‌توان گفت که افراد مذکور بدون اجازه و با پیدا کردن یک راه پنهانی در کامپیوتر شخصی یک فرد دیگر به جست‌وجو پرداخته و اطلاعات آن را دزدیده و یا تغییر می‌دهند. از جمله دیگر جرائم کامپیوتری می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:
◄ایجاد حریق عمدی (مورد هدف قرار دادن یک مرکز کامپیوتر‌ای برای صدمه زدن به کامپیوتر‌ها از طریق ایجاد حریق عمدی).
◄اخاذی (تهدید به صدمه زدن به کامپیوتر برای گرفتن پول)
◄سرقت (ورود غیرقانونی به مکانی برای دزدیدن قطعات کامپیوتر)
◄توطئه (افرادی که بر روی کامپیوتر مرتکب یک اقدام غیرقانونی شوند)
◄جاسوسی / کارشناسی (دزدی اسرار و تخریب سوابق ذخیره شده رقبای خود در کامپیوتر)
◄جعل (صدور مدارک و یا اطلاعات جعلی از طریق کامپیوتر)
◄سرقت کلان (دزدی قطعات کامپیوتر)
◄تخریب اموال از روی سوءنیت (تخریب سخت‌افزار و نرم‌افزار کامپیوتر)
◄قتل (دستکاری تجهیزات پزشکیکامپیوتری که برای ادامه حیات بیمار به او وصل شده است)
◄دریافت اموال دزدی (پذیرفتن کالا و یا خدمات دزدی [و شناخته شده] از طریق کامپیوتر)
جرائم مرتبط با کامپیوتر
این نوع جرائم شامل تغییر کلی یک جرم سنتی به وسیله استفاده از اینترنت می‌باشد. برای نمونه می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:
◄کلاهبرداری اینترنتی (درج آگهی جعلی، کلاهبرداری از طریق کارت‌های اعتباری، پول‌شوئی)
◄هرزه‌نگاری در رابطه با کودکان به صورت آنلاین / اغوای کودکان (استثمار جنسی، بروز احساسات شدید برای اغوای کودکان با هدف تجاوز به آنها)
◄فروش اینترنتی داروهای قابل تجویز با نسخه و مواد مخدر (قاچاق)
◄فروش اینترنتی اسلحه گرم.
◄شرط‌بندی اینترنتی (بخت‌آزمایی، تجارت غیرقانونی از طریق شرط‌بندی)
◄فروش اینترنتی مواد الکی (قاچاق نوشابه الکلی)
◄کلاهبرداری اوراق بهادار به صورت آنلاین (نقض عمل اوراق بهادار یا اوراق مالکیت)
◄دزدی انتشاراتی، دزدی اموال فکری (تکثیر غیرمجاز، تجارت از طریق کپی اطلاعات محرمانه شخصی و غیرشخصی)
◄جعل (استفاده از کامپیوتر برای نمونه‌برداری و ساخت اسناد و ابزار جعلی)
◄تجاوز به ایمیل (پست الکترونیکی) افراد: تعقیب مخفیانه افراد از طریق اینترنت و ایمیل برای آسیب‌رسانی به وی.
◄فرستادن ایمیل برای کاربر و معرفی خود به عنوان یک کمپانی سازمان‌یافته و مشروع، با هدف دزدی اطلاعات شخصی وی از جمله کلمه عبور، شماره حساب بانکی و غیره.
◄جرم IRC: وقوع جرم در فضای چت اینترنت.
◄رد و عدم ارائه خدمات: اقدامی در جهت قطع ارتباط بین کاربر و اینترنت
◄اشاعه ویروس:‌ یک نرم‌افزار سوء که خود را به سایر نرم‌افزارها می‌چسباند (ویروس کرمک؛ یک برنامه کامپیوتری است که به وسیله کپی کردن خود در شبکه منتشر می‌شود - اسب تروی و یا وسیله نفوذ، یک برنامه کامپیوتری که به ظاهر کمک‌ساز به چشم می‌آید اما در حقیقت برای از بین‌بردن اطلاعات ساخته شده است - باکتری از جمله نرم‌افزارهای ویران‌کننده به شمار می‌رود.
تحقیقات مقدماتی و کشف جرم
اغلب مسئولان قضائی و اجرائی در خصوص مسئولیت بررسی و کشف چگونگی جرائم سایبری دچار آشفتگی و سردرگمی می‌شوند چرا که اولاً کشف منبع اصلی این نوع جرائم فوق‌العاده مشکل بوده و مستلزم برخورداری از مهارت بالایی در زمینه دانش کامپیوتر می‌باشد. ثانیاً اینترنت از نظر مکانی و زمانی بی‌حد و مرز بوده و به راحتی نمی‌توان گفت که یک جرم سایبری از کجا آغاز و در کجا خاتمه یافته است. البته کشف جرایم مرتبط با کامپیوتر در مقایسه با خود جرایم کامپیوتری (که در بالا به انواع آنها اشاره شد) کمی آسانتر است. شایان ذکر است که ارائه‌کنندگان خدمات اینترنتی (ISP) بیشتر از هر کسانی می‌توانند به کشف این جرم کمک کنند تا آنجائی که باید بگوئیم بسیاری از این افراد در آمریکا به عنوان کارشناسان رسمی و عاملان دولتی با ماموران FBI در کشف این نوع جرائم همکاری نزدیک دارند. همزمان با پیشرفته شدن نرم‌افزار و سخت‌افزار کامپیوتر، بازرسان ویژه تحقیق جرایم سایبری نیز باید دانش خود در زمینه علوم مختلف کامپیوتری را بالا ببرند تا بتوانند از پس پرونده‌های پیچیده سایبری برآیند. نکته دیگر قابل ذکر اینکه، قبل از پیدا کردن عامل جرم سایبری، نحوه گزارش و تشخیص نوع جرائم مهم است. و اما به‌طورکلی چنین می‌توان گفت: که تحقیقات جرائم سایبری شامل گردآوری، تحلیل و بررسی شواهد دیجیتال می‌باشد. شواهد دیجیتال ممکن است در هارد دیسک‌های کامپیوتر، موبایل، سی‌دی، دی‌وی‌دی، فلاپی و... پیدا شود. همچنین شواهد دیجیتال و آثار جرائم اینترنتی می‌تواند در فایل‌های رمزدار، فایل‌های محافظت‌شده دارای کلمه عبور (password)، هارد دیسک‌های فرمت‌شده، ایمیل‌های پاک‌شده، رونوشت‌‌های چت و غیره نیز نمایان باشد.
حال به بررسی 2 پرونده که در آنها یکی از انواع جرایم سایبری به وقوع پیوسته می‌پردازیم:
1- موضوع پرونده: ایجاد شرح حال موهن، هند
◄ دختر جوانی از افراد ناشناسی که ایمیلی به نام وی ایجاد کرده و در آن او را فاحشه تلفنی معرفی کرده بودند، شکایت کرد. در پی ارسال چند پیام از ایمیل مذکور به 5 سایت مختلف،‌ دختر جوان از سوی مردان زیادی مورد آزار تلفنی قرار گرفته بود.
تحقیقات: دختر جوان با راهنمایی پلیس کلمه عبوری ساخته و به وسیله آن وارد 5 سایت مذکور شد. بدین ترتیب بازرسان با استفاده از کلمه عبوری مشابه به صفحات اینترنتی سایت‌های مذکور که پیام‌های ایمیل مذکور درج شده بود، دسترسی یافتند. پیام‌ها برای 5 گروه ارسال شده بود که یکی از آنها یک گروه دولتی بود. تیم بازپرسی دستورات لازم برای ورود به سایت گروه دولتی مذکور و همچنین پیام وارده به سایت آنها را دریافت کرده تا بدین ترتیب IP (یک سری شماره که با نقطه از هم جدا شده و معرف کامپیوتر و معرف کامپیوتر متصل به اینترنت است) استفاده شده برای ارسال پیام را شناسایی کنند. با کمک سایت‌های اینترنتی قابل دسترس دولتی یک ISP (ارائه‌کنندگان خدمات اینترنتی) معرفی شد. بازرسان از ارائه‌کنندگان خدمات اینترنتی درخواست کردند تا جزئیات کامپیوتری با آدرس IP در زمان ارسال پیام‌ها را پیدا کنند.
ارائه‌کنندگان خدمات اینترنتی مذکور نام و آدرس 2 کافی‌نت را در مومبای به بازرسان پلیس تحویل دادند. تیم بازپرسی فهرست اسامی واردشوندگان به کافی‌نت‌ها را بررسی کرده و متوجه شدند که امضای شاکی نیز در بین آنها دیده می‌شود. لذا بازجوئی گسترده‌ای از شاکی به عمل آوردند. در طول یکی از جلسات بازجوئی، شاکی عنوان کرد وی درخواست ازدواج با یکی از همکلاسی‌‌های سابق خود را رد کرده است. بدین ترتیب همکلاسی وی به عنوان متهم اصلی مطرح شد. بازپرسان با کمک پلیس مومبای مظنون اصلی را دستگیر و موبایل وی را توقیف کردند. پس از بررسی سیم‌کارت تلفن همراه متهم، مشخص شده که شماره تلفن شاکی که در پیام‌های اینترنتی نیز درج شده بود در حافظه تلفن وی ذخیره شده است. صاحبان کافی‌نت‌ها نیز متهم را شناسایی کرده و اذعان داشتند وی یکی از مشتریان دائم آنهاست.
محکومیت: متهم به 2 سال حبس و پرداخت مقادیری جریمه محکوم شد.
2- موضوع پرونده: کلاهبرداری بلیت آنلاین قطار دهلی‌نو، هند
◄ گروهی از افراد ناشناس با استفاده از کارت‌های اعتباری دزدی، از تسهیلات ارائه بلیت قطار به صورت آنلاین استفاده کرده و بیش از 50 بلیت رزرو کرده‌اند. محل تحویل بلیت‌ها را نیز مناطق مختلفی اعلام کرده‌اند.
تحقیقات: از مشخصات کارت‌های اعتباری که از حساب آنها پول برداشت شده بود، لیستی تهیه و سپس یک برنامه «patch» روی سیستم وب‌سایت شرکت فروش بلیت قطار نصب شد تا در صورت استفاده دوباره متهم از مشخصات کارت‌های مذکور، کلمه عبور و یا محل قبلی دریافت بلیت، علائم هشداردهنده روشن شود.
در فاصله‌ای که برنامه patch بر روی سیستم شرکت مذکور نصب شده بود، علائم هشداردهنده به صدار درآمدند که نشان داد متهم از مشخصات یکی از 12 کارت اعتباری ربوده شده برای خرید بیش از 2 بلیت استفاده کرده و آدرس حیدرآباد را درج کرده است. متهم در حین دریافت بلیت‌های قطار از دست پیک، دستگیر شد.
کارت‌های اعتباری دزدیده شده از چندین بانک که متهم از آنها برای رزرو قلابی بلیت‌های قطار استفاده می‌کرد، تحویل گرفته شد. همچنین در طول بازبینی از منزل وی 25 بلیت هواپیما نیز پیدا شد.
روند به روز شدن قوانین سایبری در کشورها
در مورد قوانین سایبری به تصویب درآمده در جهان، (دسامبر 2000 )، از 52 کشور تحقیقی به عمل آمد که نشان می‌داد قوانین سایبری 33 کشور از جمله ایران، ایتالیا، اردن، بلغارستان، باکو و.... به هیچ وجه به روز نشده است. قوانین 9 کشور از جمله برزیل، شیلی، چین، چک، دانمارک و... نسبتا به روز و قوانین 10 کشور از جمله استرالیا، کانادا، استونی، هند، ژاپن و... کاملاً به روز شده است.
در خصوص کشور خودمان ایران باید بگوئیم که مقامات رسمی کشور تصویب قانون و انجام سایر اقدامات لازمه علیه جرائم سایبری را مقدمه‌ای برای مبارزه با این جرم چه در سطح داخلی و چه بین‌المللی می‌دانند.
معرفی جرائم سایبری به عنوان یکی از موضوعات کلیدی مطرح شونده در «کمیسیون سیاست‌گذاری جنایی و اصلاح قوانین کیفری» دلیل مستندی بر ادعای مذکور می‌باشد. انتخاب این موضوع به عنوان یکی از موضوعات مطرح‌شده در کمیسیون مذکور نشان می‌دهد که دولت نیاز به مبارزه با این نوع جرائم را بسیار ضروری خوانده و آگاه است که با همکاری‌های بین‌المللی و به‌کارگیری بهترین تجربیات بین‌المللی تحقق این هدف را تسهیل خواهد کرد.
اهداف اساسی این پروژه شامل؛ تقویت دستگاه قضائی و ظرفیت‌های اجرایی قانونی کشور در رابطه با جرایم سایبری، تهیه آماری در مورد وقوع این نوع جرایم در کشور، توسعه یک مکانیسم پاسخگویی ایده‌آل به این نوع جرایم و سرانجام ارتقاء آگاهی عمومی از جرایم سایبری در میان جمعیت کاربر اینترنت می‌باشد.
پی‌نوشت:

www.unodc.org
www.neiassociates.org
www.faculty.ncwc.edu
www.cybercrime.planetindia.net
www.cybecellmumbai.com
www.papers.ssrn.com
www.asialaws.org
www.lexcyber.com
www.mcconnelinteriational.com

قتل مانعي براي ارث................

ارث در اصطلاح حقوق مدنی

ارث، به دارائی متوفی بعد از کسر واجبات مالی و دیون و ثلث، ارث می‌گویند.

معنای لغوی و اصطلاحی قتل

قتل در لغت به معنی کشتن و کشتار می‌باشد.

قتل در اصطلاح یعنی لطمه به حیات دیگری وارد ساختن خواه به واسطه عمل مادی و فیزیکی باشد و خواه به واسطه ترک فعل مانند اینکه مادری به طفل شیرخوار خود که تحت حضانت اوست شیر ندهد، تا او بمیرد و به هر حال باید قصد داشته باشد. در غیر اینصورت قتل غیر عمدی صدق می‌کند.

ماده 880 قانون مدنی

«قتل از موانع ارث است، بنابراین کسی که مورث خود را عمداً بکشد از ارث او ممنوع می‌شود اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا با بالتسبیب و منفرداً باشد یا به شرکت دیگری.»

شرایط قتل مانع از ارث

1. عمدی بودن قتل

منظور از عمد، داشتن علم و آگاهی از ارتكاب فعل به منظور رسیدن به نتیجه آنست انگیزه قتل تأثیری در مطلب ندارد؛ چنانچه اگر كسی فرزندش را به قصد تأدیب با وسیله‌ای بزند كه عادتاً كشنده است و منجربه قتل وی شود، از ارث او ممنوع خواهد بود. همچنین اگر كسی مورث خود را كه در بستر بیماری است و درد و رنج فراوانی می‌كشد، به منظور نجات از این درد و رنج (حتی به اصرار بیمار) او را بكشد، از ارث او محروم خواهد شد.

«قتل از موانع ارث است، بنابراین کسی که مورث خود را عمداً بکشد از ارث او ممنوع می‌شود اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا با بالتسبیب و منفرداً باشد یا به شرکت دیگری.»

در قتل شبه عمد و خطاء محض قاتل از ارث ممنوع نخواهد بود. البته در مورد ارث بردن قاتل خطایی از مورث مقتول قول مشهور امامیه آنست كه در این گونه قتل‌ها، قاتل از تركه مقتول ارث می‌برد، ولی از دیه ناشی از قتل ارث نمی‌برد.

2. قتل تسبیبی و مباشری

بر اساس ماده 880 قانون مدنی در مانعیت قتل عمدی به نحو عدوانی، فرقی بین قتل مباشری و تسبیبی نیست و آنگونه كه از ظاهر روایات و دلایل وارده در باب قتل بر می‌آید، لفظ قاتل اعم از مباشر و مسبب است و چنانچه بتوان عرفاً بر شخص، قاتل اطلاق نمود و عمل قتل را به وی منسوب نمود، خواه وی مباشرتأ دست به قتل زده یا تسبیباً، قانوناً قاتل شناخته می‌شود. قتل عمدی كه به طور مشترك انجام می‌گیرد نیز مانع ارث بردن وارث از مورث خود می‌باشد. از نظر مقنن تنها وقوع عمدی قتل، مانع از ارث است و چگونگی وقوع آن تأثیری در این مجازات ندارد.

3. وقوع قتل از طرف وراث

در صورتی كه وارث در دعوائی مورث خود را شدیداً مضروب نماید، ولی مورث در مسیر انتقال به بیمارستان تصادف نموده و این تصادف موجب مرگ او شود، چنین شخص از ارث محروم نیست.

هرگاه مردهمسرخودرا درحال زنا با مرد اجنبی مشاهده كندوعلم به تمكین زن داشته باشد ، می تواند درهمان حال ، آنان را به قتل برساند . نظربه اینكه مرد درصدد دفاع ازناموس برآمده ودفاع وی مشروع قلمداد می گردد، بنابراین از ممنوعیت از ارث بری معاف می باشد

در مورد قید «مورث خود» در ماده 880 قانون مدنی باید گفت در صورتی كه شخص به قتل مورث شخص دیگری اقدام نماید و آن دیگری، خود به نوعی مورث قاتل باشد در چنین فرضی، قاتل از ارث محروم نیست؛ برای مثال، هرگاه شخص به قتل پدر بزرگ خود اقدام كند و دارائی پدربزرگ پس از مرگش به تنها فرزندش كه پدر قاتل است، انتقال یابد و پدر قاتل نیز پس از چندی فوت نماید، در این حالت، قاتل وارث دارائی به جای مانده از پدر خود خواهد بود؛ هر چند بخش عمده‌ای از دارائی به جا مانده از پدر، تركه پدربزرگ باشد.

قتل

 

4. نامشروع بودن قتل

از میان اقسام سه گانه قتل تنها قتلی مانع از ارث است كه از روی عمد و ظالمانه (ناحق) واقع شود. به نظر می‌رسد مفاد ماده 880 قانون مدنی ایران مبنی بر محروم بودن قاتل عمدی از ارث مورث خود مورد اتفاق و قبول مذاهب مختلف اسلامی و جمیع مذاهب و فرق اسلامی، در مانع ارث بودن قتل عمدی به ناحق، اتفاق نظر دارند.

علت حرمان قاتل از ارث

علت و فلسفه محروم بودن قاتل از ارث مقتول ، نیز خیلی روشن است و آن را می توان به دو صورت زیر بیان کرد.

یکی اینکه شارع و قانونگذار خواسته است با قاتل مقابله و معامله به مثل کند. بدین نحو که قاتل احترام قانون حرمت قتل نفس را نقض کرده تا به مال مقتول دست یابد ،قانون هم به مقابله با او برخاسته او را از ارث مقتول محروم و از رسیدن به مقصد نامشروعش بازداشته است.

دوم- سیاست جزائی اقتضاء می کند که شارع و قانونگذار به منظور جلوگیری از قتل و برای حفظ جان مورث که به خاطر طمع و ارث نسبت به مال او در معرض خطر قرار گرفته یا محروم شناختن چنین وارثی انگیزه و علت ارتکاب قتل را از بین ببرد تا جان او محفوظ بماند و واضح است که از بین بردن علت بهترین وسیله برای از بین بردن معلول است.

شرایط قتل عمدی غیرمانع ارث

درموارد ذیل قتل عمدی مانع ارث بردن از مورث مقتول نمی شود.

1.قتل عمدی به حق وبه حكم قانون

درصورتی كه قتل عمدی مورث به حكم قانون یا برای دفاع باشد ، قاتل ممنوع از ارث نخواهد شد . مثل سربازی كه درمیدان جنگ مورث خود را كه درصف دشمن است به قتل برساند.

2. ارتكاب قتل درمقام دفاع:

ارتكاب عملی برحسب ضرورت ، ازطرف شخص دربرابریك حمله نامشروع وبه منظورنجات خود یا دیگری تعریفی است كه از دفاع مشروع می شود . درماده 881 قانون مدنی آمده ، درصورتی كه قتل عمدی مورث برای دفاع باشد ممنوعیتی برای ارث بری ایجاد نمی كند. این رفع ممنوعیت از ارث بری هم برای وقتی است كه قتل مورث برای دفاع ازنفس ، مال یا آبروی خویش باشد وهم برای دفاع ازنفس ، عرض ، ناموس ومال دیگری .

درماده 881 قانون مدنی آمده ، درصورتی كه قتل عمدی مورث برای دفاع باشد ممنوعیتی برای ارث بری ایجاد نمی كند. این رفع ممنوعیت از ارث بری هم برای وقتی است كه قتل مورث برای دفاع ازنفس ، مال یا آبروی خویش باشد

اماره قضائي

موضوع بررسی تحلیلی در خصوص اماره قضایی

- تعریف اماره
۱- اماره در لغت یعنی نشانه، نشان و علامت
۲- قانونگذار در تعریف اماره در ماده ۱۳۲۱ ق.مدنی آورده است « اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود. » که اولی اماره قانونی و دومی اماره قضایی است.
۳- دکتر امامی در تعریف اماره می نویسد « از بیان ماده ۱۳۲۱ ق.مدنی معلوم می شود اماره عبارت است از امر معلومی در خارج که بوسیله آن امر مجهولی ثابت می شود، آن امر معلوم اوضاع و احوال خاصی است در خارج که دادرس را راهنمایی به امری می نماید که وجود آن مورد ادعاست که بدون راهنمایی اوضاع و احوال، آن امر مجهول می باشد، بدین جهت در هر موردی که آن اوضاع و احوال یافت گردید حکم به وجود آن امر مجهول می شود. »
۴- دکتر ابوالحسن محمدی در تعریف اماره می نویسد: اماره چیزی است که مثبت موضوعی از موضوعات احکام تکلیفی باشد و به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده باشد مانند اماره ید و تصرف که مثبت مالکیت متصرف و ذولید است و مانند اماره فراش که مثبت نسب و مبتنی بر غلبه است.
- اماره قانونی : تعریف اماره قانونی و انواع آن
قانونگذار در ماده ۱۳۲۲ ق.مدنی اماره قانونی را چنین تعریف می کند:
« امارت قانونی اماراتی هستند که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکور در این قانون از قبیل مواد ۳۵ و ۱۰۹ و ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹  و غیره آنها و امارات مصرحه در قوانین دیگر.»
اماره قانونی دو نوع است. ۱- مطلق ۲- نسبی
۱- مطلق: اماره ای است که قانون به افراد اجازه نمی دهد خلاف آن را اثبات کنند ( مثل قاعده الولد للفراش مذکور در ماده ۱۱۵۹ ق.مدنی )
( و همچنین ماده ۲۲۵ ق.ت نیز از امارات قانونی مطلق با خلاف ناپذیر و تعبدی است. )
امارات مطلق یا غیرقابل رد امارات قانونی هستند که به جهت حفظ نظم عمومی اثبات خلاف آن ممکن نیست و دعاوی که بر این اساس طرح شوند محکوم به رد هستند.
۲- امارات قانونی نسبی یا خلاف پذیر. اماره ای است که قانون به افراد اجازه داده است که در صورت حاجت خلاف آنرا ثابت کنند مانند اماره تصرف در ماده ۳۵ ق.مدنی.
نکته: در صورت شک در نسبی یا مطلق بودن اماره قانونی باید مورد شک را اماره نسبی تلقی کرد پس اصل بر نسبی بودن امارت قانونی است. بنابراین امارات قانونی نسبی تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده دارای اعتبار است لذا از اعتبار امر مختومه برخوردار نمی باشد.
- امارات قضایی:
اماره قضایی چنانچه از ماده ۱۳۲۱ معلوم می شود عبارت است از اوضاع و احوالی در خارج که به نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود.
دکتر لنگرودی در تعریف اماره قضایی می نویسد « اماره قضایی عبارتست از اوضاع و احوالی که نوعاً صحت اظهارات یکی از طرفین دعوی را برساند و آن در صورتی حجت است که قوی و موجه باشد و نباید بسیط باشد بلکه باید مرکب از چند امر باشد. »
بارزترین ویژگی امارات قضایی واگذار شدن آنها به نظر قاضی است. پس قاضی می تواند هر اوضاع و احوالی، که ذهن او را اقناع کند و در تشخیص امر مورد ادعا کمک کند، را مورد توجه قرار دهد و این دقیقاً نقطه مقابل امارات قانونی است چون در امارات قانونی حتی اگر قاضی اقناع نشود به او تحمیل می شود. به عبارت دیگر ارزش اماره قضایی به نظر قاضی بستگی دارد برخلاف اماره قانونی که دلیل بر امری شناخته می شود و نظر قاضی ارزشی ندارد.
- تعارض امارات قانونی و قضایی
تعارض در لغت به معنای خلاف یکدیگر ورزیدن، معترض یکدیگر شدن، با هم اختلاف داشتن است.
و در اصطلاح طبق تعریف دکتر لنگرودی در ترمینولوژی تعارض عبارتست از تلاقی دو فکر در جهت عکس یکدیگر بطوری که جمع بین آنها مقدور نباشد.
تعارض دو اماره:
هر گاه دو اماره قانونی یا قضایی به حسب دلالت در جهت عکس یکدیگر قرار گیرند حالت آن دو اماره را تعارض دو اماره نامند و چنین اماراتی بر اثر تعارض از اعتبار ساقط می شوند مانند مورد تصرف در ملکی که سابقه وقفیت آن محرز است.
- تعارض امارات
۱- اگر هر دو اماره قانونی باشند یکدیگر را ساقط می کنند مثلاً در دعوای مالکیت بر دیواری که بین دو قسمت است اگر سر تیر مالکیت خواهان و ترصیف بنا، مالکیت خوانده را نشان دهد هر دو اماره ساقط می شوند.
۲- اگر هر دو اماره قضایی باشند یکدیگر را ساقط می کنند.
۳- اگر یکی قضایی و دیگری قانونی باشد اماره قضایی اماره قانونی را ساقط می کند ولی در مورد علت این موضوع باید به تفاوتهای بین اماره قانونی و قضایی توجه کرد تا متوجه شد که چرا اماره قضایی بر قانونی مقدم است.
- تفاوتهای امارات قانونی و قضایی:
۱- اولین تفاوت بین اماره قضایی و قانونی از جهت توان اثباتی است بدین معنا که اماره قانونی فقط نقش اثباتی دارد و دلیل آوری را آسان می کند. یعنی امارات قانونی با جا به جا کردن موضوع دلیل تنها بار دلیل را کسب می کنند در حالی که امارات قضایی نقش اثباتی به معنای دقیق کلمه را دارند. چون منتفع از امارات قضایی باید نشانه یا نشانه هایی را ثابت کند و قاضی را متقاعد کند که این نشانه بر صحت ادعای او دلالت دارد. و کسی که امارات علیه اوست نیز مجبور است برای پیروزی خلاف ظواهری را که علیه او موجود است ثابت کند.
۲- امارات قانونی به دادرس تحمیل می شوند. یعنی قاضی مجبور است حتی اگر وجدانش اقناع نشد طبق قانونی تصمیم بگیرد. البته در صورتی که اماره و دلیل خلاف آن وجود نداشته باشد در حالی که امارات قضایی به نظر قاضی واگذار شده و بستگی به تشخیص او دارد و وجدان وی باید اقناع شود تا اماره قضایی بتواند مستند حکم دادگاه باشد.
۳- اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی است یعنی رویداد غالب را کاشف از واقع می انگارد در حالی اماره قضایی مبتنی بر ظن شخصی است. یعنی باید وجدان قاضی اقناع شود. و یکی از علل اصلی تقدم سایر ادله بر اماره قانونی همین مبتنی بر ظن نوعی بودن است.
۴- دکتر شمس معتقد است که: امارات قانونی خصوصیت استثنایی دارند و در نتیجه تنها با حکم صریح و مشخص قانون ایجاد شده و باید در موضع نص تفسیر شوند و دادرس نمی تواند تفسیر موسع کند. از مفهوم مخالف این اقلام نتیجه می گیریم که در امارات قضایی قاضی می تواند تفسیر موسع کند.
با توجه به این تفاوتها همانطور که قبلاً گفته شد می توان نتیجه گرفت که در تعارض امارات، امارات قضایی بر قانونی مقدم هستند