فقه و حقوق

تعهد یک طرفی

1یکی از مهمترین موضوعاتی که بین دکتر محمد جعفر محمدی جعفری لنگرودی و دکتر کاتوزیان اختلاف نظر است مریوط به مشروعیت و عدم مشروعیت تعهد یکطرفی است.دکتر کاتوزیان در کتاب اعمال حقوقی و کتاب ایقاع قویاً بر این اعتقادند که تعهد یکطرفی در حقوق ایران صحیح نیست اما دکتر لنگرودی براین باورند که چنین تعهدی صحیح می باشد.هرجا فرصتی بدست داده دکتر لنگرودی به اندیشه رقیب خود می تازد و دکتر کاتوزیان نیز آنقدر تحلیل مقابل را قوی می داند که صفحات زیادی را در کتاب ایقاع به اثبات نظر خود و رد نظر دکتر لنگرودی اختصاص داده است.ایشان هر چه در اندیشه رقیب هستند اما ایشان به کررات به بزرگی دیگری اعتراف نموده اند.در ذیل به مقاله دکتر لنگرودی را در خصوص تعهد یکطرفی می خوانیم:

  _ مقدمه :

مطالب حقوقی مدنی از دو گونه بیرون نیست:

اول _ مطالبی که قصد عنصر آنها نیست مانند حجر : ماده 207 قانون مدنی می گوید: (اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند: 1 _ صغار 2 _ اشخاص غیر رشید 3 _ مجانین) در این ماده موضوع بحث , محجورین هستند و محجور بودن حاجت بقصد ندارد اساسا مطلب قصد در این ماده بهیچوجه مطرح نیست. از همین قبیل است اتلاف مال غیر (که موضوع ماده 328 قانون مدنی است) زیرا تحقق اتلاف از نظر قانون مدنی متوقف بر تحقیق قصد نیست. اینگونه مطالب را می توانیم (حالات حقوقی) بنامیم حالات حقوقی در حقوق مدنی رقم کوچکی را تشکیل می دهند زیرا بیشتر مطالب حقوقی از نوع مطالبی هستند که باید عنصر قصد آنها وجود داشته باشد :

2 _ دوم _ اکثر مطالب مورد بحث در حقوق مدنی (نه تنها در حقوق مدنی ایران بلکه در حقوق همه ملل در همه زمانها) بدون عنصر قید وجود پیدا نمی کنند. مانند بیع , رهن , اجاره , اقرار , شهادت و غیره. یک اصطلاح خاص که شامل همه این مطالب باشد دیده نشده است , چیزی که مهم است این است : مطالبی که در حقوق مدنی دارای عنصر قصد می باشند خود بدو گونه تقسیم می شوند:

3 _ الف : قصدی که مورد بحث است در قسمتی از مسائل حقوق مدنی قصد انشا است مانند قصد بایع و مشتری در عقد , و قصد هر یک از طرفین تعهدات و قصد شخصی که یک اریقاع را واقع میسازد مانند قصد ابرا کننده در هنگام ابرا ذمه مدیون ( ماده 289 قانون مدنی)

4 _ در تمام عقود و قراردادها طرفین باید قصد انشا داشته باشند چنانکه ماده 191 قانون مدنی می گوید : عقد محقق می شود به (قصد انشا) بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.

5 _ در تمام ایقاعات قصد انشا باید وجود داشته باشد بهمین جهت ماده 1136 قانون مدنی می گوید : (طلاق دهنده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد) منظور از قصد در این ماده همان قصد انشا است است این ماده هر چند شامل همه ایقاعات نیست و ظاهراً اختصاص به طلاق دارد ولی بوحدت ملاک شامل همه ایقاعات می باشد. 
6 _ مجموع اعمالی که از نظر حقوق مدنی بدون قصد انشا نمی توانند وجود قانونی داشته باشد در حقوق فرانسه ( و کشورهای متاثر از آن) Acts juridiques نامیده می شود که در اصطلاحات حقوق جدید ما آنها را عمل حقوقی می گویند و در فقه اسلام اصطلاح مخصوصی برای آن وجود ندارد.

7 _ اصطلاح ( عمل حقوقی) در قانون مدنی ما نیز در ماده 1213 دیده میشود و این کهن ترین سندی است که این اصطلاح را بکار برده است.

8 _ ب _ در برخی دیگر از مسائل حقوق مدنی که وجود آنها بستگی بوجود قصد دارد ( قصد انشا) وجود ندارد بلکه نوع دیگری از قصد وجود دارد مانند اقرار و شهادت :شکی نیست که اقرار مقرر و شهادت گواه باید از روی قصد باشد چنانکه ماده 1262 قانون مدنی می گوید ( اقرار کننده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد…) 
اما این قصد , قصد انشا نیست بلکه قصد اخبار است بهمین جهت ماده 1259 قانون مدنی می گوید (اقرار عبارت از اخبار بحقی است برای غبر بر ضرر خود).

9 _ اکنون باید دانست که اکثر مسائل حقوق مدنی را (اعمال حقوقی) تشکیل می دهند یعنی اعمالی که :

اولا _ بدون قصد واقع نمی شوند.

 ثانیا _ قصد در این اعمال قصد انشا است.

عقود و ایقاعات همگی داخل در مفهوم ( عمل حقوقی) می باشند و (تعهدات یکطرفی) نیز عنوان عمل حقوقی را دارند بنابراین این در بحثی که راجع به (تعهدات یکطرفی) در پیش داریم ناچاریم که بقصد انشا هر چه بیشتر توجه کنیم زیرا از همین توجه است که مشکلات این بحث حل می شود.

بی مناسبت نیست اگر یک مطالعه تطبیقی مختصر راجع به قصد انشا را مقدم داریم:

مطالعه تطبیقی در قصد انشا

10 _ چون حقوق مدنی ما در عقود و ایقاعات از فقه و حقوق فرانسه استفده کرده است معلوم نیست که مقایسه و تطبیق بین دو سابقه حقوقی, حقوقی مدنی ایران خواهد بود:

11 _ قصد و انشا در فقه _ اصطلاح قصد انشا در عبارات قانونی قانون اسلام دیده نشده است این اصطلاح در مسیر تحول و کمال علم فقه پیدا شده است و سابقه بسیار کهن دارد یعنی دست کم 1200 سال است که این اصطلاح در فقه پیدا شده است.

12 _ معنی انشا _ انشا در لغت بمعنی ایجاد نمودن است بجای لغت ایجاد می توان لغت انشا را بکار برد . چنانکه در سوره ششم قرآن کریم (آیه 81) دیده می شود: (هو الذی انشا لکم السمع و الابصار والا فئده…) یعنی او خدائی است که گوش ها و چشم ها و دلهای شما را آفرید . بنابراین ( قصد انشا ) در فقه و در قانون مدنی کنونی ما (ماده 191 قانون مدنی و مواد دیگر) بمعنی قصد ایجاد کننده یا قصد خلاق است یعنی قصدی که خاصیت ایجاد کردن را دارد نه مانند قصد اقرار کننده که فاقد یان خاصیت است زیرا قصد مقر چیزی را ایجاد نمی کند بلکه از چیزی که سابقا وجود داشته اخبار می کند.

13 – از شگفتی ها اینکه در حقوق فرانسه مولفان با ذوق آن هم اصطلاحی کاملا معادل (قصد انشا) دارند و آن عبارت است (قصد خلاق یا قصد انشا) در لغت Creerبمعنی از نیست به هست آوردن است بنابراین لغت Creer و لغت انشا از هر حیث دارای معنی واح می باشند بسیاری از مولفان تحت عنوان مقالات و کتاب نوشته اند که برخی از آنها از جوانان دانشمند کشور ما می باشند که به زبان فرانسه مطالب خود را ساخته و پرداخته اند. 
14 _ تا جائی که نگارنده این سطور تتبع کرده ام مسلمین و از میان آنها ایرانیان بیشتر از سایر ملل و اقوام در مساله قصد انشا یا ارده خلاق بحث و بررسی کرده اند (1) مثلا راجع به اینکه قصد انشا افراد در حقوق مدنی چه جیز را ایجاد می کند و موجوداتی که از قصد انشا بوجود می آیند چه نوع موجوداتی هستند و تحت چه شرائطی موجود می شوند و در چه حدودی به بقا خود ادامه می دهند و سرانجام این موجودات چگونه از بین می روند که قابل ملاحظه باشد در حقوق فرانسه دیده نمی شود و حال اینکه در حقوق ایران و اسلام و در زبان فارسی این مسائل بمقدار زیادی تحت بررسی و تحقیق واقع شده است که در این مقاله بتناسب مقام اندکی از آنها را خواهیم دید: 
15 _ اکنون از این مباحث فراغت دست داد می توانیم تعهد یکطرفی که یکی از جالب ترین مباحث عصر ما است و حقوق آنان آلمان و سپس حقوق دانان سوئیس و فرانسه و برخی از کشورهای خاور نزدیک این مساله را مورد بحث دقیق قرارداده اند تحت مطالعه قرار دهیم باید از روی انصاف تصدیق نمود که ابتکار این مبحث با حقوق دانان شجاع و کنجکاو آلما می باشد : در حقوقدان آلمانی بنام KUNTZE و SIEGEL در نیمه دوم قرن نوزدهم مساله (تعهدات یکطرفی) را مورد بحث قرار داده اند.

16 _ تعریف تعهد یکطرفی _ تعهد یکطرفی عبارت است از یک عمل حقوقی که بموجب آن یک فرد بصرف اراده یک جانبه خود تعهدی را علیه خود ایجاد می کند (3) البته مقصو (تعهد یکطرفی لازم) است یعنی شخص پس از اینکه با راده یکطرفی خود تعهدی را علیه خود و بنفع دیگری ایجاد کرد حق فسخ آنرا نداشته باشد. 
17 – این نظریه کم کم از عالم بحث و تئوری وارد عرصه عمل گردیده و در حقوق مدنی آلمان وارد شد و مواد 145 تا 150 قانون مدنی آلمان را اشغال نمود . بسیار بجا خواهد بود که عین ماده 145 قانون مدنی آلمان را از نظر خوانندگان بگذارنیم :

18 _ یعنی کسی که بدیگری پیشنهاد انعقاد یک قرارداد را می دهد ایجاب وی او را تا وقتی از طرف مقابل اعلام رد ( رد تعهد ناشی از ایجاب ) نشده است مستلزم و متعهد می سازد.

19 _ از این ماده بخوبی معلوم میشود که از نظر قانونگذار آلمان ایجاب (در عقودی که بوسیله نامه یا تلگراف یا پیک واقع می شود) بتنهایی منشا تعهد لازم می شود و این یک تعهد یک طرفی است که بصرف قصد ایجاب کننده و علیه او بوجود آمده است.

20 _ این نظر بعدها در حقوق ایتالیا و در فکر حقوق دان فرانسه نفوذ پیدا کرد و رجال بزرگ عالم حقوق مانند آن پیروی نمودند و در (قانون تعهدات سویس ) نیز وارد شد و مواد سوم تا یازدهم قانون مزبور با مزایای بیشتری از قانون مدنی آلمان از این فکر پیروی نمود ماده سوم قانون تعهدات سویس می گوید :

21 _ (هرکس بدیگری پیشنهاد یک عقد را بنماید و مهلتی برای اظهار قبول معین کند اجبارا تا زمان انقضا مهلت مزبور در تعهد خود باقی است و هرگاه قبول در مهلت مزبور نرد تعهد ایجاب کننده ساقط میشود). 
22 _ ماده چهارم قانون مزبور می گوید : (هرگاه ایجاب بشخص حاضر (در جلسه ای که عقد واقع می شود) عرضه شود بدون اینکه برای اظهار قبول , مهلتی معین گردد و او بلافاصله قبول نکند تعهدی متوجه ایجاب کننده نیست عقود تلفنی در حکم عقد حاضرین می باشد بشرط اینکه طرفین اصلی عقد یا نمایندگان آنها شخصاً طرف مکالمه باشند). 
23 _ ماده پنجم قانون مزبور که مربوط بعقد غائبین ( عقد بوسیله تلگراف یا نامه یا پیک) است چنین می گوید : 
(هرگاه ایجاب برای شخص غائب و بدون ضرب اجل برای اظهار قبول , ارسال شود ایجاب کننده ملزم است تا مدنی ( که آن مدت متناسب با زمان وصول قبول از مبدا بمقصد با وسیله پستی منظم باشد) بتعهد خود پای بند باشد هرگاه قبول دیر برسد و ایجاب کننده خود را غیر متعهد بداند باید فورا دیر رسیدن قبول را باطلاع قبول کننده برساند…) 
24 _ از مطالب بالا بخوبی می توان جنبه عملی و اقتصادی نظریه (تعهد یکطرفی) را مجسم نمود و ضمناً نشان دهنده رشد و توسعه حقوق مدنی بموازات پیشرفت تمدن و روابط اقتصادی می باشد در این مورد بهنگام گرفتن نتیجه این مقاله توضیح بیشتری داده خواهد شد.

25 _ مطلبی که در اینجا باید مورد توجه خوانندگان قرار گیرد این است که همانطور که در زندگی قضایی جاری یک اجتماع هر لحظه ممکن است قراردادهای خصوصی باشکال تازه پیدا شود و تا وقتی که مخالفت صریح با قانون نداشته باشد نافذ باشد از نظر طرفداران (تعهدات یکطرفی ) نیز ممکن است هر نوع تعهد یک طرفی در زندگی روزانه پیدا شود و تا وقتی که مخالف صریح آن با قانون معلوم نباشد باید این نوع تعهدات نافذذ و منشا آثار حقوقی باشد. 
26 _ مخالفت با نظریه تعهد یک طرفی _ اکثر حقوق انان فرانسه با نظریه تعهد یکطرفی مخالفت شدید می ورزند : در این مورد پاره ای از دانشمندان حقوق فرانسه می گویند (4) اساسا تعهد یک رابطه طرفینی است و یک نفر با اراده یک جانبه خود بصرف اراده خود علیه خود و بنفع دیگری ایجاد تعهد کند این در واقع تحمیل اراده خود بطرف خود می باشد هر چند که در نتیجه این تحمیل , نفعی بدیگری برسد در حقیقت او باستقلال قضایی طرف خود لطمه می زند. 
27 _ مطالعه تطبیقی _ عین همین نظر را اکثر از فقها اسلام داشته اند از نظر آنها کسی نمی تواند بصرف قصد یک طرفی خود مالی را بدیگری تملیک کند زیرا این تملیک قهری و برخلاف رضای طرف نمی تواند موثر باشد در باب وصیت تملیکی نیز کسانی که از ایقاع بودن وصیت گریزانند نقطه اتکا فکر آنان همین (تملیک قهری) و فراز از تاثیر یکطرفی اراده است.

28 _ ملاحظه و بحث _ باید انصاف داد که مفهوم استقلال قضایی افراد را در ورابط یکدیگر به آن معنی که تصور کرده اند و آن را امر غیر قابل بحثی پنداشته اند در منطق حقوقی وجود خارجی ندارد بلکه ساخته و پرداخته دفاع خود آنهاست زیرا هدف استقلال قضایی افراد در مقابل یکدیگر ایجاد یک محیط قضایی است که در آن محیط افراد از تعرض بیکدیگر و از وارد نمودن آسیب و زیان و تجاوز بهمدیگر در امان بوده باشند نه اینکه بهمدیگر منفعت نتوانند برسانند مثلا اگر کسی یک تعهد یکطرفی بنفع دیگری بکند بدون اینکه در این بین تعهد متقابلی بر طرف خود تحمیل نماید این امر در منطق حقوق یک احساس است نه یک تحمیل وهیچ وقت این نوع صدمه باستقلال قضایی متعهد له نمی زند. 
29 _ البته این نکته را هم باید افزود که آزادی اراد متعهد له هم چنین اقتضا می کند که بتواند احساس مزبور را در کند ولی رد تعهد مزبور :

30 _ اولا _ دلالت نمی کند که ر صورت عدم رد یک عقد ضمنی بین این متعهد و متعهد له بوجود آمده است زیرا موقعی باید گفت که عقد ضمنی بوجود آمده است که اثر حقوقی متعهد شدن شخص متعهد پس از قبول ضمنی متعهد له بوجود آید و حال اینکه فرض بحث این است که در مورد تعهدات یکطرفی اثر کامل تعهد از زمان ابراز قصد یک جانبه متعهد بوجود آید پس رد تعهد از طرف متعهد له , خود یک ایقاع دیگری است که مانند ابرا اثر منفی دارد یعنی تعهد موجودی را معدوم می کند چنانکه بر اثر ابرا طلب موجودی معدوم میشود. 
31 _ ثانیا _ باید دانست که اگر تعهد یکطرفی از طرف متعهد له مورد تایید و قبول واقع شود این قبول دلالت نمی کند عقدی بین طرفین بوجود آمده است و اغلب (شاید همه) حقوق دانان فرانسوی این اشتباه را مرتکب می شوند و تصور می کنند که هر قبولی ( قبول عقدی) است و حال اینکه چنین نیست بلکه باید دانست که: هر عقدی متوقف بر قبول است ولی هر قبولی علامت وجود عقد نیست تنها آن قبولی علامت وجود عقد است که اثر ایجاب بدون آن , قبول واقعیت خارجی کامل پیدا نکند, در مباحث تعهدات یکطرفی فرض بحث در جائی است که اثر قصد یکطرفی متعهد بلافاصله واقعیت خارجی کامل پیدا می کند بنابراین اگر متعهد له موافقت خود را نسبت به چنین قصدی اعلام کند این موافقت متعهد له صرف اعلام رضا است: اعلام رضا به تعهدی که قبل از اعلام وی وجود خارجی کامل پیدا کرده بود پس رضای متعهد له در مورد تعهدات یکطرفی (رضای تاسیسی) نیست یعنی جنبه انشایی و Creatrice ندارد. 
32 _ نتیجه _ رد و قبول متعهد له در مورد تعهدات یکطرفی دلالت بر ضرورت وجود عقد نمی کند . روی همین اصل حقوق دانان اسلامی و ایران در وصیت تملیکی صریحاً می گوید : اگر قبول در وصیت کاشف باشد عقد بودن وصیت مفهومی ندارد بلکه وصیت فقط در صورت ناقل بودن قبول عقد است.

ارزش مهم این نظر در این است که از نظر حقوقدانان ماهر قبولی ( قبول عقدی) نیست در این مورد راجع ماهیت حقوقی قبول مطالب ارزنده ای وجود دارد که فعلا برای رعایت تناسب بحث از آن چشم می پوشیم.

33 _ مخالفت با نظریه تعهد یکطرفی بهمین مقدار پایان نیافت مخالفان این نظریه ایراد مهمتری بر آن دارند که از هر حیث ایراد پخته و عالمانه ای است و آن این است که : قصد یکطرفی خود بخود نمی واند منشا تعهد لازم شود بلکه به کمک مقنن نیازمند است یعن قانونگذار باید در مورد معینی قصد یکطرفی را منشا تعهد بشناسد و آثار حقوقی آن را معین کند و اگرنه قصد یکطرفی نمی تواند منشا اثر باشد بنابراین اگر قانونگذار تاثیر فسخ ( قبول یا رد ترکه, پذیرش طفل نامشروع بفرزندی (در حقوق خارجی) را برسمیت نمی شناخت هیچیک از این تعهدات یکطرفی منشا اثر نمی شدند.

34 _ در این مورد بسیار مناسب است که عبارت جامع و رسای ژاک ماترین دولاموت از کتاب معروف او بنام (ایقاعات) نقل شود:

35 – یعنی : ایقاعات یک رشته اعمال حقوقی معین در متن قانون می باشند ( مانند قراردادهای معین یا contrets nommes ) و حال اینکه عقود بدو قسم معین و غیر معین تقسیم می شوند و عقود غیر معین خیلی بیشتر از عقود معین است برعکس عقود, ایقاعات و اراده یک جانبه فقط در حدودی که قانون تجویز کرده است نافذ و موثر می باشند. بنابراین ایقاع یک عمل حقوقی ضعیفی است که در تاثیر خود باید متکی به قوه قانونی باشد. 
36 _ ملاحظه و بحث _ دو ایراد از نظر نویسنده باشکال بالا وارد است.

اول _ حقوق دانان فرانسه در مورد اشکال بالا انسان را همیشه و بطور ابدی محدود به حقوق نوشته فرض کرده اند و حال اینکه اعضار و قرون متمادی بر جوامع بشری گذشت که بر روابط خصوصی آنها فقط حقوق عرفی (عرف و عادت) حکومت میکرد.

در این اعصار که انسان در دامن حقوق عرفی زندگی می کرد هم عقد داشت هم ایقاع , آیا لزوم ایقاعاتی که در حقوق عرفی وجود داشته است ناشی از حکم قانونگذار بود و حال آنکه قانونگزاری در حقوق مزبور مفهومی ندارد. برای روشن شدن این مطلب مثالی باید آورد.

37 _ وصیت از دورترین از منه تاریخ بشر وجود داشته است حتی در اعصار ما قبل عصر قانونگزاری نیز وصیت در بین افراد انسان متداول بود و از همان ازمنه وصیت بصورت ایقاع وجود داشت چنانکه استاد فقها شیخ انصاری در کتاب وصیت خود می گوید الوصیه من حیث معناها … العرفی لیست عقدا 6 یعنی وصیت در عرف عقد نیست. 
این ایقاع که اسمش وصیت است لااقل پس از فوت موصی لازم میشد و حال اینکه هیچ قانونگزاری قبلا آن را پیش بینی نکرده و آثار حقوقی آن را معین ننموده بود بلکه وصیت یک قاعده حقوقی بود که بر حسب نیازمندیهای زمان در ذهن انسان راه یافت و بحسب انواع نیازمندیهای متناسب با محیط و طرز تمدن و تفکر هر عصر مشخصات آن صورت بندی شد علل و عوامل پیدایش عقود هم مستثنی از این قاعده نبوده و نیست بنابراین تاثیر ایقاعات بستگی واقعی به تجویز قانونگزار ندارد ( مگر در موارد استثنایی مانند طلاق که اگر مقنن آن را منشا اثر قرار نمی داد طبعا نباید موثر باشد) بلکه قانونگزار مدنی عقود و ایقاعات موجود در عرف و عادت را امضا و تصویب می کند علاوه بر اینکه حق تکمیل و اصلاح مشخصات و شرائط هر یک از عقود و ایقاعات را هم دارد.

38 _ اگر ملاحظه می شود که قانونگزار به عقود غیر معین (طبق ماده ده قانون مدنی) میدان فعالیت داده ولی به ایقاعات غیر معین میدان فعالیت نداده است (آنهم از فعالیت نکرده بلکه نسبت به فعالیت آنها سکوت اختیار کرده است و این سکوت را نباید حمل بر بطلان ایقاعات غیر معین نمود بلکه اصل آزادی اراده و اصل اباحه مقتضی صحت ایقاعات غیرمعین خواهد بود) علت آن را باید در حبث ذیل جستحو نمود.

39 _ دوم _ در تاریخ تحول سازمانهای حقوقی اگر دقت کنیم می بینیم که این سازمانها از روز اول تولد خود این اشکال کامل امروزی را نداشته اند و فکر بشر در تصور آنها بقدرت امروز نبوده است مثلا بشر در روزگار قدیم از تصور وکالت در عقد ازدواج عاجز بود و آن را یک امر مقدور و محال می دانست و حال اینکه این مساله برای انسان امروز حال شده است ایقاع هم نسبت به عقد در تمدن بشر چنین وضعی دارد یعنی فکر انسان نسبت به پذیرش عقود و آثار آنها آمادگی بیشتری داشت بهمین جهت از نظر تاریخ حقوق ملل پیدایش فکر قراردادها خیلی قدیمی تر از پیدایش فکر ایقاع است می توان گفت که فکر ایقاعی فکر نسبتا جدیدی است و زمان لازم است تا قانونگذاران جهان تسلیم این فکر تازه شوند و بالنتیجه صریحاً ماده ای شبیه ماده ده قانون مدنی راجع به ایقاعات بنویسند. 
40 _ مطالعه تطبیقی _ راجع به تعهدات یکطرفی فقها اسلام قرنها پیش و سایر حقوق دانان اروپایی آغاز بحث نمودهاند بحث آنها تحت عنوان شرط ابتدائی است.

ازنظر آنها جز در موارد معین (مانند فسخ , ابرا , هبه دین بمدیون ) هر شرط ابتدائی یک تعهد مجانی است و مجانی بودن تعهد باعث می شود که هیچوقت لازم نباشد یعنی مجانی بودن مانع از این است که تعهدات مزبور بصورت تعهدات لازم در آیند و سودمند واقع شوند.

41 _ این نظر تقریبا مورد قبول همه فقها است ولی نظر لازم الاتباع نیست بهمین جهت صاحب کتاب عروه الوثقی وصیت تملیکی را یک ایقاع می داند با اینکه وصیت بعد از فوت مرصی لازم می شود یعنی وصیت بمحض فوت موصی از نظر دانشمند مزبور بصورت تعهد یکطرفی لازم در می آید.

42 _ از مطالب بالا باین نتیجه می رسیم که مطالعات فقهی مانند بررسی های حقوق دانان فرانسوی مساعد بحال (تعهدات یکطرفی لازم) نمی باشد ولی این عدم مساعدت ارتباطی بطبیعت ایقاعات و تعهدات یکطرفی ندارد بلکه ناشی از عدم توسعه فکر در زمینه ایقاعات و تعهدات یکجانبه است.

43 _ از مطالب بالا باین نتیجه می رسیم که ایراد قابل توجهی به (تعهد یکطرفی لازم) دیده نشده است و دلیلی وجود ندارد که مجانی بودن تعهد یکطرفی حتما یکطرفی شمرده اند از ملاک مواد عقد ودیعه و عاریه استفاده نموده اند و حال اینکه این قیاس مع الفارق است زیرا طبع ودیعه و عاریه این است که جائز باشند نه لازم ولی آیا این دلیل میشود که هبه و وصیت هم همیشه جائز باشند.

44 _ آخرین مطلبی که باید به آن پاسخ داد تا راه برای تعهدات یکطرفی هموار شود این است که لزوم از تاسیسات مقنن است اگر ماده 219 قانون مدنی لزوم عقود لازم برای ما معلوم نبود) یعنی قانونگذار باید عقد لازم را معین کند وصفت لزوم به آن بدهد بنابراین اگر قانونگزار بیک تعهد یک جانبه صفت لزوم را ندهد آن تعهد لازم نخواهد شد و بالنتیجه ثمره ای نخواهد داشت.

45 _ این اشکال ضمنی است که در خاطر همه مخالفان تعهد یکطرفی لازم در غرب و شرق خطور نموده است و حقوقدانان آلمانی و موافقان نظریه (تعهد یکطرفی لازم) تا کنون جواب قانع کننده به آن نداده اند. 
46 _ ملاحظه و بحث _ بنظر نگارنده دو صفت لزوم و جواز از امور تاسیسی نیستند یعنی قانونگزار آنها را تاسیس نمی کند بلکه آنها تابع نوع مصلحت هایی هستند که در مورد هر عقدی یا هر ایقاعی وجود دارد دلیل آن این است که پیش از عقد قانونگزاری در عرف و عادت , عقود و ایقاعاتی وجود داشته است که برخی جائز بوده اند این بسیار مضحک است اگر بگوئیم تکلیف جواز و لزوم همه عقود و ایقاعات موجود پیش از عصر قانونگزاری نامعلوم بود (10) و مردم اگر عقدی واقع می ساختند نمی دانستند که عقد آنها لازم است یا جائز.

47 – بنابراین نظر قهرا باین نتیجه می رسیم که هر شکل تازه از اعمال حقوقی (اعم از عقود و ایقاعات) که بر اثر نیازمندیهای اجتماع پیدا می شود اگر آن را خوب تجزیه کنیم مشخصات آن از حیث لزوم یا جواز در خود آن نهفته است و کلید تجزیه آن , شناختن آن مصلحتی است که رفع یک نیاز اجتماعی را می کند اکنون کم کم بیک نتیجه مهم این مقاله نزدیک می شویم.

48 _ نتیجه _ بر اثر توسعه ارتباط بین افراد کشورهای مختلف (و بین افراد نواحی یک کشور) و نیز بر اثر سهولت وسائل ارتباط و امنیت در جهانی که امروز ما در آن زندگی می کنیم دیگر برای معاملات تجاری مهم حرکت کاروان و مذاکرات حضوری طرفین منسوخ شده است .

طرفین یک عقد تجاری بزرگ از راه بسیار دور بوسیله تلگراف یا نامه ایجاب و قیول را بین خو رد و بدل می کنند ایجابی که امروز از طهران به پاریس ارسال می شود ممکن است مدتها طول بکشد تا قبول آن بدست ایجاب کننده برسد.

اگر شخصی از تهران پیشنهاد خرید به پارس بدهد آیا پیش از وصول قبول باید بخود حق بدهد که از ایجاب خود عدول کند؟ اگر حق عدول داشته باشد آیا اینگونه معاملات مهم تجارتی رونق میگیرد؟ یا بر اثر عدم اعتمادی که بر اثر عدول او رخ می دهد عدم اطمینان و بی ثباتی مزبور لطمه بوضح تجاری یک کشور می زند. امروز در مرحله ای هستیم که معامله با کشورهای خارجی را افراد و تجار بوسیله نمایندگی های تجار خارجی در داخله کشور انجام می دهند وجود نماینده تجاری بین طرفین اصلی معامله دشواری های فراوان بوجود می آورد که محاکم غالباً ناظر آن می باشند.

اکنون زمان اقتضا می کند قانون صریحا اینگونه مسائل را پیش بینی کند زیرا مباحث گوناگون مربوطه به عقد غائبین را بدشواری می توان از اصول حقوق مدنی کنونی و قوانین موضوعه فعلی بیرون کشید برداشتن گام نخستین در این راه بعهده قانون است بدیهی است وکلا محترم دادگستری از راه طرح دعاوی مربوط بعقد غائبین در دادگاه های بالطبع محاکم را در معرض اخذ تصمیم در این گونه مسائل قرارداد خواهد داد , و آرا و تصمیمات قضات در این امور راه حل این قسم مشکلات را هموار خواهد نمود.

منابع:

1-رجوع شود به کتاب ( تاثیر اراده درحقوق مدنی ). 
2 – L'acte juridique unilateral (Jacques Martin) P.259 . 
3 – " " " " " " P . 258. 
4 – Juris – classeurs (V.Engagement unilateral). 
5 – acte juridique unilateral (Jacques Martin) P. 323. 
6 _ رساله وصیت شیخ انصاری _ صفحه دوم سطر سوم . 
7 _ جلد دوم منبه الطالب _ صفحه 123. 
8 _ عروه الوثقی صفحه 583. 
9 _ کتاب تاثیر اراده در حقوق مدنی شماره 378 تا 389 . 
10 _ کتاب تاثیر اراده در حقوق مدنی شماره 330.