قاعده فقهی غرر...
چکیده
از جمله قواعدی که در استنباط احکام معاملات و ابزارهای مالی مورد استناد قرار میگیرد قاعدة فقهی، «نفی بیع غرری» به صورت خاص، یا «نفی غرر» به شکل عام است. مستند این قاعده، حدیث معروف نبوی9 است که در آن آمده است: «نهی النبی عن بیع الغرر»، و مشهور فقیهان شیعه و اهل سنت به این حدیث عمل، و در موارد ذیل از آن استفاده کردهاند. 1. اشتراط قدرت بر تحویل عوضین م2. اشتراط علم بر مقدار و کیفیت عوضین؛ 3. اشتراط علم بر امور مربوط به معامله چون زمان تحویل، زمان خیار و ...
در این مقاله با بررسی سند و دلالت حدیث نبوی9 و قاعدة نفی غرر، فتاوای مشهور در مسائل سه گانه پیشین نقد و بررسی، و نشان داده میشود که گر چه حدیث و قاعده از حیث سند قابل اعتماد است، از جهت دلالت و فتاوای مشهور میتوان در آنها مناقشه کرد.
مقدمه
از جمله قواعدی که فقیهان در بررسی معاملات به ویژه معاملات جدید و ابزارهای مالی معاصر به آن توجه میکنند، قاعدة فقهی «نفی غرر» به صورت مطلق یا «نفی بیع غرری» به صورت خاص است. بررسی سند و دلالت این قاعدة فقهی و بیان حدود و گسترة آن، راهنمای مناسبی برای استنباط احکام معاملات است و توجه به آن برای عموم محققان اقتصاد اسلامی به ویژه کسانی که در طراحی معاملات جدید و ابزارهای مالی نو برای بازار پول و سرمایه، کار میکنند ضرورت دارد.
برای روشن شدن اهمیت قاعده، بحث را با چند پرسش مرتبط آغاز میکنیم.
1. آیا فروش وسایل نقلیه، اثاثیه منزل، حیوانات و... هنگامی که به سرقت رود یا مفقود شود، صحیح است؟
2. آیا فروش املاک چون خانه و مغازه و اموال منقول هنگامی که غاصبی آنها را غصب کرده و بر آنها مسلط شده، صحیح است؟
3. آیا فروش اموالی که فعلاً از دسترس مالک خارج شده و اطمینانی به بازگشت آنها نیست، چون گوسفندی که از منزل رفته، کبوتری که از قفس پریده و ... صحیح است؟
به بیان جامع، آیا قدرت واقعی یا اعتقادی فروشنده بر تحویل کالا به مشتری یا قدرت مشتری بر دریافت کالا شرط معامله صحیح است؟ همین طور آیا قدرت مشتری بر تحویل قیمت کالا به فروشنده یا قدرت او بر دریافت، از نظر شرعی، شرط صحت معامله است؟
4. آیا خرید و فروش کالایی مجهول از جهت مقدار یا کیفیت، صحیح است؟
5. حکم خرید و فروش کالایی که هنگام معامله مجهول بوده، پس از آن معلوم شود، چیست؟
6. آیا خرید و فروش کالا با واگذاری تعیین قیمت به تعیین یکی از متعاملین یا شخص ثالث صحیح است یا ناگزیر باید زمان معامله معین شود؟
7. اگر فروشنده بگوید: «این کالا را به قیمت خرید به تو فروختم»، آیا معامله صحیح است؟ آیا فرقی میکند که خود فروشنده، هنگام فروش، به قیمت آگاهی داشته باشد یا نه؟
8. اگر فروشنده بگوید: «این کالا را به قیمت بازار به تو فروختم»، آیا معامله صحیح است و در صورت صحت، آیا فروشنده یا خریدار خیار (حق) فسخ معامله را دارد؟
9. اگر مشتری بگوید: «هر کیلو از این کالا را به فلان قیمت خریدم» و مقدار کالای خریداری شده را مشخص نکند، آیا معامله صحیح است؟
به بیان جامع، آیا علم تفصیلی طرفین بر مقدار و کیفیتِ کالا، هنگام معامله، شرط صحت آن است؟
10. آیا بدون تعیین زمان تحویل کالا به مشتری، و قیمت به فروشنده، معامله باطل است؟
11. آیا قرار دادن خیارِ (حق فسخِ) نامعین (از جهت زمان) برای یک یا دو طرف معامله یا شخص ثالث، معامله را باطل میکند؟
به طور کلی، آیا جایی که عوضین معامله معلوم، اما شرط آن مجهول است، معامله صحیح است؟
مراجعه به کتابهای فقهی روشن میکند که برخی فقیهان بزرگوار در پاسخ به این سؤالات به قاعدة «نفی غرر» یا «نفی بیع غرری» تکیه کردهاند. بر این اساس، بحث از این قاعده و روشن کردن نقاط ابهام آن، نقش مهمی در حل مسائل فقهی و احکام معاملات خواهد داشت.
پیش از آغاز بحث، یادآوری این نکته لازم است که برای رعایت اختصار (و طرح قاعده در حد یک مقاله) بحث را از دو جهت محدود کردهایم.
1. محور بحث و بررسی قاعده با توجه به دیدگاه امام خمینی است و نظریات سایر بزرگان فقه، موردی مطرح شده است.
2. قاعدة «نفی غرر» در ابواب گوناگون فقهی چون بیع، اجاره و ... مطرح است. در این مقاله، بحث را در باب بیع (خرید و فروش) متمرکز کردهایم؛ پس مقاله دربارة قاعدة نفی غرر در قرارداد بیع و با محوریت دیدگاه امام خمینی خواهد بود و در آن، از سه جهت (سند قاعده، معنای قاعده و برخی تطبیقات و مصادیق قاعده) بحث خواهیم کرد
1. سند قاعدة نفی غرر
بیتردید، مدرک اصلی قاعدة نفی غرر، حدیث معروف «نهی النبی عن بیع الغرر» است. امام خمینی؛ در بحث «اعتبار قدرت بر تحویل عوضین در خرید و فروش» از شیخ انصاری نقل میکند: ظاهر فقیهان شیعه این است که آنان به اتفاق برای استدلال قاعده به این روایت استناد میکنند. ظاهر گفتة سید مرتضی - آن چه از کتاب انتصار او نقل شده - این است که فقیهان اهل سنت نیز به اتفاق به این روایت استناد میکنند.حضرت امام؛ میافزاید: طبق این نقل، شیعه و اهل سنت به این روایت نبوی استناد کردهاند. این روایت در کتاب وسائل الشیعه و مستدرک الوسائل6 با سندهای متعدد نقل شده و هیچ اشکالی در صحت استناد به آن نیست؛ به طوری که محقق نائینی آن را از مسلمات امت اسلامی دانسته استآیتا خویی دربارة حدیث میگوید: تردیدی در ضعف سند این روایت نیست؛ زیرا روایتی نبوی9 است و از طریق امامان علیهم السلام تأیید نشده؛ هر چند استدلال به آن مشهور است؛ بنابراین اگر استناد مشهور فقیهان به روایت ثابت شود و از طرفی، استناد مشهور را جبران کنندة ضعف سند روایت بدانیم، مطلوب ثابت است وگرنه استدلال به آن روایت صحیح نیست، و اثبات هر یک از آن دو (صغرا و کبرا) جداً مشکل است .هر چند بپذیریم که شهرت، ضعف سند روایت را جبران نمیکند - به ویژه آن جا که علت ضعف، مرسله بودن روایت باشد و از طرفی، استناد مشهور به روایت هم ثابت نباشد - در خصوص این مورد، نکتة بالاتری وجود دارد و آن این که تأمل در سخنان بزرگان فقه نشان میدهد در استدلال به این روایت، اتفاق نظر هست و اتفاق، از شهرت بالاتر است؛ چرا که بر فرض شهرت جبران کنندة ضعف سند نباشد، اتفاق جابر است.
به بیان دیگر، هر مکتب و صاحب مکتبی شعارهایی دارد که با آنها شناخته میشود و هر کس مدتی با آن مکتب باشد، آن شعارها را میشناسد و در آنها تردید نمیکند؛ برای مثال، هر محققی که مدتی تاریخ، کلام یا فقه اسلام را مطالعه کند، به سخنانی برمیخورد که یقین دارد آنها سخنان پیامبر است و به شبهة هیچ کس گوش نمیکند و حدیث نفی غرر از این قبیل سخنان است؛ همچون حدیث «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» یا «الناس مسلطون علی اموالهم» و «علی الید ما اخذت حتی تؤدیه».
اطمینان به روایت نفی غرر به آن پایه است که امام خمینی، استناد مشهور را نه فقط سبب جبران ضعف سند، بلکه باعث جبران ضعف دلالت نیز میداند10 با این که میدانیم اثبات اعتقاد به جبران ضعف دلالت به استناد فهم مشهور، دشوار است، و این مطلب امام، از چیزی جز قوت استناد یاد شده حکایت نمیکند؛ همان گونه که محقق نائینی میگوید: «اسناد فقیهان بر حدیث، ما را از بررسی سند آن بینیاز میکند».امام خمینی؛ روایت دیگری را که از امیر المؤمنان7 نقل شده و بر نفی غرر دلالت میکند، میآورد:
از حضرت علی دربارة فروش ماهی در نیزار، شیر در پستان، پشم در پشت گوسفندان پرسیده شد، حضرت فرمود: «هذا کله لایجوز، لانه مجهول غیر معروف یقل و یکثر و هو غرر؛ هیچکدام از اینها جایز نیست؛ زیرا مجهول و ناشناخته و قابل کم یا زیاد شدن است و این غرر است.
امام در ادامه میفرماید:
روایاتی که بر نهی از بیع غرری مشتملند، دوتااست: یکی روایتی است که در عیون الاخبار از شیخ صدوق - با سندهایی که صاحب وسایل ذکر کرده - نقل شده ... و دومی، روایتی است که در مستدرک الوسائل از صحیفة الرضا7 نقل شده است. امام راحل؛ دربارة اسناد این دو روایت نظر نداده است؛ اما بعید نیست که نزد او ضعیف باشند؛ هر چند ضعف سندشان به استناد مشهور فریقین جبران میشود.
محقق نائینی میگوید:
علامه حلی، حدیث دیگری را به صورت مرسل و به صورت مطلق از پیامبر9 نقل میکند که «نهی النبی عن الغرر» این تعبیر را فقط علامه آورده و به احتمال قوی، کلمة «بیع» از قلم افتاده است و نمیتوان به نقل او اعتماد کرد.امام خمینی بر محقق نائینی اشکال گرفته، میفرماید:
پیش از علامه حلی، شیخ طوسی در کتاب بیع خلاف، در مسأله 245 به حدیث نبوی اول، و در کتاب ضمان مسألة 13 و کتاب شرکت مسألة 6 به نبوی دوم - نهی النبی عن الغرر - تمسک کرده است. همچنین ابن زهره در کتاب شرکت به نبوی دوم تمسک کرده است و روشن میشود که عقد شرکت و ضمان مشمول نبوی اول (نهی النبی عن بیع الغرر) نمیشوند.به هر صورت، چه نفی غرر در غیر بیع (خرید و فروش) ثابت شود یا نه، در بیع جای تردید نیست. حضرت امام خمینی در بحث سند قاعده، رهیافتهایی دارد که تأکید بر آنها لازم است.
1. تصریح وی به صحت استناد به روایت نبوی نهی کننده از غرر که با بسیاری از فقیهان موافق و با برخی مخالف است.
2. بیشتر فقیهان بر این اعتقادند که استناد مشهور، سبب جبران ضعف دلالت حدیث نمیشود؛ اما شیخ انصاری به جبران آن اعتقاد دارد. امام؛ در این باره دو سخن دارد: یکجا میگوید:
غرر در معانی فراوانی استعمال میشود ... و برگرداندن همة معانی به یک معنا و تعمیم دادن آن به معنای مورد نظر، چیزی است که نمیتوان با آن موافقت کرد، مگر این که به فهم اصحاب استناد شود و این ضعیف است ...؛ اما با این همه، متهم کردن همة فقیهان به خطا، مشکل است؛ چنان که پیروی از آنان بدون دلیل نیز مشکل است.و در جای دیگر میفرماید:
ما گر چه در سابق در دلالت حدیث مناقشه کردیم، انصاف این است که با فهم عالمان شیعه و سنت از معنای معروف و معهود این حدیث، به دیگر احتمالات اعتنا نمیشود. تأمل.3. تفحص کامل امام در گردآوری روایات مربوط و اشاره به برخی از روایاتی که بسیاری از عالمان ذکر نکردهاند.
4. تحقیق از این که پیش از علامه حلی افرادی چون شیخ طوسی و ابن زهره به حدیث نبوی دوم (نفی غرر به صورت مطلق) تمسک کردهاند.
2. معنای قاعدة نفی غرر
از توضیح سند حدیث نهی از غرر، روشن شد که قاعدة نفی بیع غرری از نظر سند مشکل ندارد. آن چه مهم و محل بحث و گفتوگو است، معنای حدیث و به تبع آن، معنای قاعده است. باید گفت: به همان اندازه که مسألة سند قاعده روشن است، مسأله معنای حدیث و قاعده، مبهم و اختلافی است و برای توضیح حدیث و به تبع آن رسیدن به مقصود قاعده، لازم است سه مسأله تبیین شود معنای نهی، معنای غرر و این که اضافه بیع به غرر چه نوع اضافهای است.
2/1. معنای نهی در حدیث نبوی
آیا نهی در این روایت، نهی مولوی است و بر حرمت معامله دلالتدارد یا نهی ارشادی است و ما را به فساد و بطلان معامله راهنمایی میکند یا بر هر دو (حرمت و بطلان) دلالت دارد یا آن که بر هیچ یک از معانی مذکور دلالت نمیکند و نهی، نهی حکومتی است و پیامبر اکرم9 با توجه به سمت حکومتی خویش، از بیع غرری نهی فرموده است؟
امام خمینی یکجا معنای اول را احتمال میدهد و میفرماید:
حمل بیع غرری بر بیع همراه با خدعه ممکن است. در این صورت باید نهی را به معنای حرمت بگیریم؛اما در جای دیگر پس از حمل معنای غرر به غیر از خدعه چون جهل و خطر، احتمال دوم را در معنای نهی مطرح میکند. گروه بسیاری از فقیهان نیز همین معنا را احتمال دادهاند.آقای خویی نیز میگوید:
گاهی از غرر، معنای خدعه اراده میشود. در این صورت، نهی خالص در نهی تکلیفی (حرمت) خواهد بود. گروهی از اهل لغت این را ذکر کردهاند.کسی معنای سوم را مطرح نکرده است. معنای چهارم را محقق نائینی به صورت احتمال مطرح کرده؛ اما در نهایت میگوید:
... الا این که معنا، خلاف دلالت سیاقی است به این بیان که سیاق کلام (همانند نظایر آن از قضایایی که در قالب این قضیه نقل شده) از این که نهی، نهی حکومتی باشد، بعید است.نقد دیدگاه امام خمینی و محقق نائینی
حضرت امام؛ در علم اصول مبنایی دارد که طبق آن باید در این حدیث معنای چهارم را میپذیرفت. وی معتقد است پیامبر اکرم در میان امت اسلامی شؤونی دارد. یکی از آنها، شأن نبوت و رسالت است. در این شأن، پیامبر، تبلیغ کنندة احکام (اوامر و نواهی) الاهی است و اگر هم خود فرمانی دهد، ارشاد به فرمانهای خدا است. شأن دوم پیامبر9 حکومت و ریاست است و در جایگاه حاکم و سیاستگذار، به مسلمانان امر و نهی میکند. اطاعت از این فرمانها نیز لازم است. شأن سوم پیامبر مقام داوری و حکمیت شرعی برای رفع نزاع مالی و غیر مالی مسلمانان است. وقتی مردم داوری نزاعی را نزد او ببرند، در جایگاه قاضی و حَکَم حکم میکند و حکمشان نافذ است.
حضرت امام؛ معتقد است؛ هر چه از پیامبر و امیر المؤمنان با واژههای «قَضی»، «حَکَمَ»، «اَمَرَ» و امثال آنها (مانند نَهی) وارد شود، مقصود از آن، بیان حکم شرعی الاهی نیست؛ بلکه ظاهر این است که آنان در جایگاه فرمانروا یا قاضی فرمان داده یا حکم کردهاند و در مقام بیان حلال و حرام الاهی نبودهاند وبر پایة همین نظر در امثال «لاضرر و لاضرار» اعتقاد دارد که از احکام ریاستی و قضایی پیامبر9 است و به همین جهت، ناقلان، این موارد را ضمن داوری رسولا آوردهاند و حمل چنین نهیهایی بر نهی الاهی (حرمت) خلاف ظاهر است.به نظر میرسد در بحث حدیث نهی از بیع غرری نیز (طبق آن دیدگاه اصولی) نهی را نه به معنای حرمت یا بطلان، بلکه باید بر معنای نهی حکومتی و حکم حکومتی حمل میکردند؛ چرا که این جا نیز روایت با واژة «نَهی» آمده است.
اعتراض به بیان محقق نائینی آن است که نقل این فقره در شمار سایر قضایای پیامبر چگونه قرینهای بر بُعد احتمال چهارم است؟ به عبارت دیگر، این سیاق اگر قرینهای بر احتمال چهارم نباشد، قرینهای بر بُعد آن نخواهد بود؛ بلکه بر عکس، حمل نهی در روایت نبوی به معنای بطلان مشکل و بعید است؛ یعنی بر فرض هم از سیاق حدیث چشم بپوشیم بین این حدیث با احادیثی چون «لاتبع مالیس عندک» که گفته شده بر فساد بیع غیر مملوک دلالت میکند، فرق وجود دارد.
حدیث «لاتبع ...» با صیغة نهی وارد شده و به بیع غیر مملوک تعلق گرفته؛ ولی دومی را عبادة بن صامتبا لسان حکایتی نقل میکند: «نهی رسول عن بیع الغرر»؛ بنابراین، مقایسة این دو نوع نقل صحیح نیست و از این جهت ما در روایاتی مانند «لا تبع ...» معتقدیم در فساد و بطلان معامله ظهور دارند و در روایاتی با تعابیر «نهی النبی عن کذا» به اجمال و ابهام معتقد هستیم؛ البته این زمانی است که قرینة خاصی در کار نباشد؛ برای مثال، فقیهی که استناد مشهور را جبران کنندة ضعف دلالت حدیث میداند، در این حدیث میتواند با تکیه بر استناد مشهور، دلالت حدیث بر بطلان و فساد معامله را ترجیح دهد و شاید سر این که امام خمینی؛ در خصوص این حدیث از مبنای خود دست برداشته و آن را بر معنای دوم یعنی فساد معامله حمل میکند، همین باشد.. معنای غرر
برای واژة «غرر»، معانی متعددی در کتابهای لغت و فقه آمده و این امر، موجب لغزشهایی در فهم حدیث شده است. گاهی یک فقیه در یک کتاب فقهی چند نظر را ارائه میکند؛ برای مثال، شیخ انصاری ابتدا سخن کسی را نقل میکند که «غرر آن احتمالی (ریسک) است که عرف از آن دوری میکند و کسی را که به آن اعتنا ندارد، سرزنش میکند»؛29 سپس آن را رد کرده، میگوید: «غرر، دائرمدار آن چه ذکر شد، نیست»؛ اما خود شیخ در جای دیگر به همان دیدگاه معتقد میشود. همین تردید در کلام امام خمینی؛ نیز هست. او یک جا از گفتار شیخ انصاری مبنی بر این که به اتفاق همه، جهل در معنای غرر دخالت دارد، تعجب کرده، میفرماید: این مطلب از هیچ کتاب لغوی آشکار نیست.؛ سپس در جای دیگر به همین نظر تمایل مییابد و در نهایت همان را برمیگزیند.به هر حال، برای واژة «غرر» معانی گوناگونی ذکر کردهاند؛ مانند خطر (ریسک)، خدعه (نیرنگ)، امری که مورد تعهد و اطمینان نباشد، امری که ظاهری فریبنده و باطنی مجهول دارد.
پیش از تعیین مقصود بیان دو نکته لازم است.
اول. برخی گمان کردهاند از آن جا که واژة «غرر» از مادة «غ - ر - ر» مشتق است پس همة احتمالاتی که در بارة مادة «غرَّ» هست، مانند «غَرَّ» به معنای «خَدَعَ»، در مورد واژة غَررَ هم خواهد بود؛ در حالی که آشنایان به ادبیات عرب میدانند گاهی هیأت و قالب مشتق روی معنا تأثیر میگذارد؛ بنابراین نمیتوان آن چه در مورد «غَرَّ» گفته میشود، در «غَررَ» معتقد شد. متقابلاً ویژگیهای مفهومی «غرر» را نباید در «غر» جاری ساخت.
دوم. برخی از معانی متعددی که برای غرر آمده، در حقیقت به یک معنا بر میگردد و بر این اساس، امام خمینی؛ میگوید:
برای غرر و سایر مشتقات آن، معانی بسیاری چون «خدعه» ذکر شده است و معانی دیگر به همین معنا (خدعه) برمیگردد. این تفسیر از غرر، «امری که ظاهری فریبنده و باطنی مجهول دارد» یا «در معرض هلاک قرار دادن» همین طور تفسیر غرر به «خطر»، همه به معنای خدعه بر میگردد.محقق اصفهانی میگوید:
اهل لغت برای غرر معانی متعدد ذکر کردهاند؛ مانند غفلت، خدعه، خطر، انجام کاری که در آن ایمنی از ضرر نیست، چیزی که مورد تعهد و اطمینان نیست، آن چه ظاهری پسندیده و باطنی ناپسند دارد، و به احتمال قوی، همگی معنای حقیقی غرر نیستند. برخی توضیح معنای حقیقی، برخی بیان لازم دائم، برخی لازم غالب و برخی بیان مصداق هستند. با توجه به موارد استعمال واژة غرر، معنای نزدیک به آن، معنای خدعه است که لازم دائم آن غفلت، لازم غالب آن خطر و مصداق آن چیزی است که ظاهری پسندیده و باطنی ناپسند دارد.محقق ایروانی نیز گفته است:
میتوان تمام معانی را به یک معنا، یعنی «خدعه» برگرداند.با روشن شدن معنای «غرر» به تبیین این واژه در حدیث «نهی النبی عن بیع الغرر» بر میگردیم؛ اما از آن جا که تفسیر آن در حدیث موقوف به تشخیص نوع اضافة «بیع» به «غرر» هست، بیان آن را به بعد از بحث سوم میگذاریم.
3-2. نوع اضافة «بیع الغرر»
انصاف این است که از این مطلب به صورت شایسته بحث نشده و فقط برخی، آن هم در حد گذرا به آن پرداختهاند؛ در حالی که بحث از آن لازم است. حضرت امام؛ در رد سخن کسی که اضافه بیع به غرر را از نوع اضافة به مفعول میداند، فرموده است:
در این کلام، این اشکال وجود دارد که نهی پیامبر به عمل متبایعین تعلق گرفته (بیع به معنای مصدری خرید و فروش)؛ پس نتیجه این است که پیامبر از ایجاد بیع غرری نهی فرموده است؛بنابراین، نزد امام؛ اضافه از نوع اضافة موصوف به صفت است. محقق نائینی نیز به این نظر تصریح کرده است:
ظاهر این است که اضافة بیع به غرر از نوع اضافة موصوف به صفت است؛البته بین این دو بزرگوار، در واژة «بیع» اختلاف است. امام؛ بیع را مصدر و محقق نائینی آن را اسم مصدر میداند.همة کسانی که در تفسیر حدیث، تعبیر «بیع غرری» رابهکار میبرند، به ظاهر دیدگاه امام و محقق نائینی را دارندو تعدادشان نیز بسیار است.
مجیدبرجعلیزاده دانشجوی دکتری فقه و حقوق اسلامی دانشگاه آزاد واحد چالوس